Hans Kelsen es uno de los mayores juristas de la historia. Su obra, “Teoría Pura del Derecho”, es considerada una de las más importantes aportaciones a la teoría del derecho, sino la más importante. A través de la Teoría Pura, Kelsen pretende crear una teoría del derecho que permita su estudio apartándose de cualquier ideología, dogma, ética o código moral, buscando que el derecho sea una ciencia pura, cuyo estudio depende enteramente de los presupuestos normativos.
Así, Kelsen brinda una teoría del derecho que se adapta a cualquier sistema político y social, prescindiendo de cuestiones éticas. En ese sentido, Kelsen es lo que se llama un positivista jurídico. Para esta corriente, el derecho, o más precisamente la ley, es toda norma que ha sido promulgada por el procedimiento establecido en una “norma superior”.
Al positivismo no le interesa el contenido de esa ley, simplemente le interesa su validez, la cual se adquiere siempre que ésta sea promulgada por el procedimiento correcto, hablase por ejemplo de una asamblea legislativa, que promulga las leyes conforme al procedimiento establecido en una constitución, es decir la “norma superior”.
Así, el estudio del derecho se reduce enteramente a los presupuestos de cada norma (si sucede A se produce B). No se cuestiona su contenido, ni su apego a tal o cual sistema moral; lo único que importa es que se haya respetado el procedimiento correcto para su creación. El positivismo jurídico se ha vuelto el dogma de las facultades del derecho. Los estudiantes ya no cuestionan lo que dicen las leyes, se limitan a asimilar su contenido, entender en qué situaciones, una determinada conducta, tendrá un efecto jurídico. Conviene hacerse la siguiente pregunta: ¿qué pasa si la ley es injusta? Kelsen nos dirá que ese no es el objeto de estudio del derecho:
“Pero el hecho de que el contenido de un orden coactivo eficaz sea juzgado como injusto, no constituye en todo caso fundamento para no aceptar ese orden coactivo como un orden jurídico.”1
Y así, el derecho habrá quedado relegado a solo estudiar la norma positiva, esa que se encuentra en leyes y códigos. No importa si una norma, por ejemplo, restringe la libertad de una persona al otorgar la condición de esclavo; solo importa si cumplió con el procedimiento.
Derechos como la vida, la libertad y la propiedad privada no tienen mayor validez que aquella que la ley les otorga. Si el legislador un día decide que estos no tendrán el estatus de “derechos”, bastará con seguir el procedimiento legislativo para arrebatar al ser humano su libertad. Es por ello que el derecho positivo no puede ser el único fundamento de la ley. Existen valores que se deben anteponer a cualquier orden jurídico, es decir, derechos que anteceden a cualquier tipo de sistema de leyes, Estado u organización política.
Cuando los liberales defendemos la propiedad privada, no lo hacemos bajo el fundamento de que es un derecho reconocido en las leyes; de hecho, en muchos países la propiedad privada no existe. Defendemos la propiedad privada porque es un derecho inherente al ser humano, no una ficción inventada por el legislador.
El derecho natural se contrapone al derecho positivo porque nos indica que la ley no es solo lo que está escrito en los códigos, sino que además va a darle un contenido a esas normas. El derecho natural o iusnaturalismo plantea la existencia de derechos anteriores a cualquier orden político social, derechos que no pueden ser menoscabados por autoridad alguna. Precisamente el liberalismo va a defender tres derechos naturales: la vida, la libertad y la propiedad privada. Cada derecho, evidentemente, encuentra su fundamento en la propia naturaleza humana. Sin embargo, no basta con invocar el derecho natural para justificar los derechos mencionados anteriormente, sino que se debe buscar un fundamento y justificación que marque la superioridad de esos valores por sobre otros. Ese es el objetivo de una serie de escritos que empezaré a publicar.
Evidentemente, el iusnaturalismo se ha desarrollado a lo largo de siglos, y en algunas ocasiones ha encontrado sustento suficiente para tachar a la propiedad privada como algo no natural en el ser humano y que, por lo tanto, no puede considerarse derecho. Tarea ciertamente difícil será demostrar porque el derecho natural que profesa el liberalismo es el teóricamente correcto.
Por lo pronto, cabe traer a la mesa el debate. La ley no es solo la letra muerta que promulgan legisladores; la ley debe tener un contenido ético que precautela determinados valores que preceden a cualquier orden social. Esos valores son la vida, la libertad y la propiedad privada, lo que desarrollaremos en esta serie de escritos. De ahí que el título escogido sea “Hacia una Teoría liberal del Derecho”.
Por lo tanto, este es el primero de una serie de escritos en donde desarrollará más a fondo la Teoría del Derecho desde una perspectiva liberal, conciliando los derechos fundamentales que defiende el liberalismo con un sistema legal que permita su efectiva protección, pero que además, sea válido para cualquier sociedad que se haga llamar libre.
- Kelsen H. “Teoría Pura del Derecho”. México, 1982. p. 62. ↩︎
